导读：外观设计专利侵权的判定有异于发明与实用新型专利侵权的判定，理论上的研究也较少，理论与实践中出现很多分歧甚至相反的看法与结果。

所谓外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适应于工业上应用的新设计。外观设计专利由于其内容及授予专利权的法律要求上同发明专利与实用新型专利有实质性差别，外观设计专利侵权的判定有许多不同于发明专利与实用新型专利侵权判定之处，实际评判时产生很多争议，甚至出现完全相反的判定结论。

一、外观设计侵权成立的条件

确定被控侵权产品侵犯了外观设计专利权，必须同时符合以下两个条件。

（一）被控侵权产品需落入外观设计专利权保护的范围

我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，判定判定被控侵权物是否侵权，首先应确定外观设计专利权的保护范围。

1、外观设计专利权的保护范围的确定：应以表示在照片或图片中的外观设计为准。

专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交的图片、照片以及相关说明，是确定外观设计专利权保护范围的[敏感词]依据，具体体现为外观设计申请书中专利产品的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图等，必要时还有剖视图、剖面图、状态参考图，尤其是图中富有美感的要素。由于外观设计专利是面对社会上普通的消费者，依据普通消费者对外观设计的认知能力，所以，外观设计专利权的保护范围，不仅仅是相同的外观设计，理应包括与专利产品实质上相似、普通消费者难以分辨的相似外观设计。

2、外观设计简要说明对外观设计保护范围的准确限定作用。

《专利法实施细则》第二十八条规定，申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。外观设计的简要说明有助于准确理解外观设计的保护范围，但是，简要说明对外观设计的保护范围所做的扩大或者缩小的解释限定无效。
      设计要点是外观专利设计人请求保护的外观设计中独创的、全新的部分，是设计人员在外观设计中独特的智慧体现，一件外观设计之所以能取得专利权，正是由于这件外观设计具有其他外观设计所没有的独特的设计要点。当一件外观设计专利产品存在简要说明时，在判断一件设计是否侵犯专利权时，专利权人有义务提交其外观设计的设计要点图，并说明其外观设计要求保护的独创部分与内容，以利评判人判断。但是，如果专利权人在申请外观设计专利时，已向专利局提交了设计要点图的，那么，设计要点图的专利档案就是设计要点的证据。
      从某一角度来说，外观设计可以说是一件能应用于一定产品上的美术作品，因此，色彩在外观设计中占有重要地位。如专利权人在简要说明中请求保护色彩，那么，请求保护的色彩应当作为限定该外观设计专利权保护范围的考量要素。作是否侵权判断时，不应当仅考虑专利权人对色彩的语言描述，语言对色彩的描述是有限的，权利人还应该出具由专利局证明的相关色彩证据，用以确定外观设计的色彩保护范围。双方争议过大时，应当与专利档案中的色彩进行核对。
      色彩比对的方法，是将申请人提供给专利局的外观设计图片中的形状、图案、色彩或者组合与被控侵权产品的形状、图案、色彩或者其组合逐一对比，而不是专利产品与侵权产品之间的比对。因为，专利法所保护的是表示在照片或图片中的外观设计，现实中的专利产品，有可能作了变动，至少不是照片或图片的完全复原。为了避免偏差，应当是侵权产品与照片或图片中的产品进行对比。

3、不在外观设计专利权保护范围的内容。

 因为外观设计专利权保护的是一项有用物品的具有装饰性和美学价值的外表，而不是外观设计存在其上的载体产品，因此，外观设计的载体—产品的材料、功能、大小、技术特性、结构内容等与品本身的有关的内容不在保护范围之内。
      外观设计专利权保护的是一种新设计的外表，为一种实实在在的东西，不是一种思想、观点，所以，设计者的设计理念、设计者的构思技巧、技术方案、产品图案中文字的含义等一些有关思维的内容不属于专利法的保护范围。
      外观设计专利是由设计人的独创性思考创造出来的，仅由产品的功能决定的形状、色彩、图案是产品的自然特性的反映，不属于设计人的创造性劳动范畴，因此，仅由产品本身功能就能决定的形状、图案、色彩理应排除在外观设计专利权的保护范围之外。
      外观设计的新颖性要求外观设计不能是该外观设计专利申请日或者优先权日以前已有的公知技术，外观设计中公知技术内容不在保护范围之内。所要强调的是，本文所指的公知内容，是指外观设计的整体而言，不是指局部与要素。如果一件设计，在公知设计上加上独特的设计要点或创新要素，表现出不同于公知设计成分的具有独创性且富有美感的新设计，仍然可构成一件专利，其独特的设计要点或创新部分当然在专利法的保护范围之内。
      对于纯粹由已知技术组组合而成的富有美感并适应于工业上应用的新设计，是否可以取得专利，理论与实践中有不同的争论。笔者认为，几种已知技术组合而成的新设计，如果申请人通过独特的、以前没有出现过的组合手段，起到了单一已知技术或者其他已知技术组合无法达到的效果，形成富有美感并适应于工业上应用的新设计，并且符合外观设计新颖性的要求，理论与实践均应该认定其为专利产品，受专利法的保护。侵犯此类外观设计专利权的，同样应当承担责任。

（二）侵权产品与外观设计的载体产品需属同类

我国《专利法》第五十六条规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”因此，专利法保护的外观设计必须存在于确定的产品之上，如果仅仅是一种图案，或者一幅图画，或者其组合，但是没有使用在确定的产品之上，其设计本身不能构成外观设计专利，属于著作权保护的范畴，不受专利法调整。此处所指的产品必须是申请时申请人指定的产品。产品必须有名称，申请外观设计时使用的产品名称，与产品外观设计的保护范围没有关系，但是与判断外观设计侵权时确定产品是否属于同一类别有关。
     产品是外观设计不可分割的一部分，富有美感并适应于工业上应用的新设计与其载体产品是不可分割的整体，被控侵权产品与外观设计专利产品不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。之所以出现与发明及实用新型专利侵权判定如此实质性差别的规定，是因为富有美感并适应于工业上应用的新设计只有与特定的产品相结合，才能显现出独特的美感效果。试想，将一件用于冰箱上的富有美感的新设计应用于地毯上，其效果肯定差之千里。
     实践中需注意的是，外观设计专利产品面对的是普通消费者，以普通消费者的眼光，如果被控被控侵权产品与外观设计专利产品类别相近、形状相同、用途与功能相同或重叠，在消费者眼中产生相同的美感效果，从公平角度出发，也应该认定为类似产品，可以进行侵权比较。同样的理由，判断是否是同类产品，产品划分标准不能仅仅依据《国际外观设计分类表》，而应当根据被控侵权产品与外观设计专利产品商品分类的惯例与规律。只要根据消费者眼光，两种产品属于同一类或者同一种，就可以进行侵权比较。那种纯粹以《国际外观设计分类表》为依据，将被控外观设计侵权产品严格限制在与外观设计专利产品必须属于相同类别的做法，理论上不符合专利法立法本意，实践中不利于外观设计专利权的保护。

二、外观设计侵权的评判规则与方法

被控侵权产品符合以上两个条件，理论上就可以确定侵权行为成立，但是，更为重要的是，实际侵权评判中被控侵权产品与外观设计专利产品相同性或相似性的评判规则与方法。

（一）侵权评判中比较对象的确定

 根据我国专利法外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准的规定，比较的对象应该是被控侵权产品与专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交并且经过授权公告的图片、照片之间的比较，这就完全排除了将实际专利产品与被控侵权产品相比较的可能性。
      这样规定有其合理性，首先，专利权人或实际专利产品生产人不能保证其生产出的专利产品与图片或者照片中的专利产品完全一致，有时为了追求更完美的效果，有可能对外观设计专利进行一些改动。拿专利权人或实际专利产品生产人实际生产出的外观设计专利产品与被控外观设计侵权产品比较，增加了专利侵权判断的不科学性与不准确性。
      其次，社会对外观设计专利保护范围的了解依据，只能是国务院专利行政部门向社会公告的外观设计专利的图片或者照片，以及必要时的简要说明，如果外观设计专利侵权评判时依据专利权人实际生产出的专利产品作为依据，一方面增加了公众的负担，公众既要了解公告中的照片或者图片中的外观设计专利的保护范围，同时也要随时注意实际生产的外观设计专利产品向社会宣示的保护范围，这不仅不符合专利法的规定，同时增加了社会公众法外义务，造成对社会公众的不公；另一方面，也使公众无所适从，无从得知其到底要保护的是那个产品，偏离了专利立法通过公开宣示专利的途径达到保护专利的目的。
      其次，如果拿专利权人实际生产出的专利产品与被控侵权产品进行比较，一旦被控侵权人提出实际生产出的专利产品与公告中的照片或图片中的专利产品不一致，法院势必要对实际生产出的产品与被控侵权产品进行比较，对被控侵权人的请求进行裁判，这既背离了原先裁判的目的，也增加了诉讼资源的浪费。根据以上分析，实际侵权评判中，应[敏感词]禁止将被控外观设计侵权产品与根据外观设计专利实际生产出的产品进行对比，以保证法律执行的公正性与裁判的准确性。

（二）侵权评判中相同性或者相似性比较的规则

 1、应以社会上普通消费者对外观设计专利知识的掌握水准为依据，来判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否具有相似性。本文上面提到过，外观设计专利产品的受众大多数是社会上普通的消费者，普通消费者的技术水平及审美观点肯定不及外观设计的专业人员，侵犯外观设计专利人，有时为了仿冒专利产品而不被轻易察觉，往往对外观设计专利产品作些细微改动，这些改动，社会上普通的消费者一般不会察觉，往往都会误认为外观设计专利产品去购买，而具有专业经验的专家或者专业设计人员，往往轻易地能够分辨两者之间这些细微的改动。如果以外观设计方面的专家或者专业设计人员的水准，判断被控侵权产品与专利产品两者之间是否相同或相似，那么，那些对外观设计专利产品作了细微改动、在专业人员眼中不相同或不相似的产品，而被社会普通消费者误认为专利产品的被控侵权产品，都不会落入外观设计专利产品的保护范围，专利保护的制度设计将形同虚设，这不仅不利于保护外观设计专利权人的合法权益，同时也不利于保护消费者的利益。

      2、全面观察，综合判断。
      在被控侵权产品与外观设计专利产品完全相同的情况下，容易进行相同性判断。比较容易产生争论的是相似性判断。
      组成外观设计的形状、色彩、图案可以是单一的，也可以是组合的，大多数情况下，一件外观设计是几个因素的结合。由于产品的外观设计是通过整体效果引起美感的，因此无论外观设计是由单一还是组合要素构成，比较被控侵权产品与外观设计专利产品是否相似，应当从外观设计的整体出发，不能把一项外观设计割裂开来或者孤立地观察。通过全面观察，如果被控侵权产品与专利产品的细微差别，在普通人的眼中不易察觉或者不影响整体效果，两者就是相似的产品；如果两个外观设计仅在个别元素上相同，主要构成元素不相同或不相近似，整体效果有明显的差别，不会引起消费者的混淆，则不构成相似性。
      3、肉眼观察，不能借助于科学手段及仪器。
      外观设计引起的美感效果，是通过人的视觉观察到的，不是通过科学手段或者仪器检测到的，因此，判断是否相同或相似时，仅可以人的眼睛的观察结果为依据，通过科学方法或仪器检测到的差别，不符合外观设计的本质特征，不能作为评判依据。
      4、着重要部。
      所谓要部，就是在一些产品中，容易引起人们注意的部位。一件产品之所以取得专利授权，往往是在要部使人们产生了独有的不同以往的美感。可以说，要部是取得专利权的关键。所以，比较时，要部应作为重点。
      5、剔除公知设计部分。
      此规则是对全面观察，综合判断规则的补充。当被控侵权产品与外观设计专利产品采用相同或近似的公知设计时，从整体上观察，两者可能给人相同或近似的感觉，此时如果不注意观察考虑两者各自的设计要点或创新部分是否有实质不同，就轻易下出相同或近似的结论，有可能造成错误的判断。
      在上述情况，专利权人之所以取得专利，不是因为其公知部分的原因，关键是其设计要点或创新部分所独具的美感。因此，进行比较时，首先应剔除两者中相同或近似的公知部分的内容，区别出两者之间的改进部分。在此阶段，被控侵权人与专利权人的举证责任不同，被控侵权人应举证证明外观设计中属于公知部分内容，专利权人应证明哪些部分是其独创的富有美感的改进部分。
       两者通过比较，如果被控侵权产品的改进部分与专利产品的改进部分相同或近似，侵权行为成立；如果被控侵权产品没有包含专利产品的改进部分或其改进部分与专利产品的改进部分不相同或不相似，则不构成侵权。
       通过对外观设计侵权的条件及评判规则方法的了解，一方面可以判断自己的外观设计专利是否被侵权，及时采取保护措施；另一方面，企业在新产品研发与生产时，应组织技术人员配合专利法律人员进行专利分析，判断该产品是否是已经取得外观设计专利产品的相同或近似的产品。